“华夏东极”抚远：两大界江齐开江 比往年早6天

[18] 这些模式主要有绝对工具主义模式、相对工具主义模式、经济效益主义模式和程序本位主义模式等四种。

制宪权通过宪法一方面建构政制并实现向宪制机构的赋权，另一方面也通过宪法限制政府的权力。第三个时期，代表性的共同意志发挥作用。

如此看来，以西耶斯的国民制宪权原理为基础将宪法解读为民主神的圣经，确有不妥。但宪法审查会也有专权的危险，因此又有了宪制权对宪法改良的参与，详细而繁琐的程序掣肘。See Horst Dippel, Human Rights in America, 1776-1849: Rediscovering the States Contribution, in Albany Law Review, Vol. 67 Issue 3, 2004, pp. 740-741. [xx] 体现在法沃赫教授主编的一本重量级教材：Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux et Guy Scoffoni, Droit Constitutionnel, Paris: Dalloz, 1998. [xxi] 同注11，第101页。在呈现西耶斯的人权理论之后，还需回答一个最为重要的问题。  注释: [i] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第85页。

因此，制宪权话语及其背后的语境自然已经与西耶斯时代极为不同，这使现代人难以像西耶斯那样在讨论制宪权问题时有效区分人权和政制，由此形成了关于制宪权的种种误解。为认清这一点，有必要辨别国民主权与人民主权的差异，并从源头上回溯到卢梭。与第三方义务制度相比，法律的私人实施也可以节约公共资源，但不同之处在于私人实施者多系对自身利益的关切，通过启动诉讼程序加以实现，[17]强调自愿性。

[88]参见王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，载《行政法学研究》2009年第4期。赋予一些私人主体履行第三方义务则显然有违此原则，因为他们既不是违法行为的受害者，也不是违法行为的实施与受益者。威慑理论要求立法者把从事违法行为的人全部发现并让其承担责任。[1]See Reinier H. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls,93 Yale L. J.857，865-67(1984)(指出第三方义务是解决直接责任失灵的重要手段)。

由此看来，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》只是对前述办法的重述。[13] 从既有的文献来看，主要的观点集中在第三方围绕法律义务与可能受到的制裁展开成本收益衡量，当他们在计算被发现的风险与潜在的惩罚之后，如果作出非遵从(noncompliance)的情况时，那就意味着他们能够从违反法律义务中获利。

[49]规制实施不仅仅对违法的个体或者企业产生影响，而且还会影响到整个规制体系的可信度与有效性。因为不断增加的第三方义务，私人主体为此要付出高额的成本，正常商业活动也会经常受到干扰甚至中断。首先，由于没有受害人的问题，私人主体与政府之间并无知识上的认知差异。参见肖兴志、赵文霞：《规制遵从行为研究评述》，载《经济学动态》2011年第5期。

Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of Third-Party Enforcement Strategy,2 J. L. Econ. Org.53(1986)。加上存在着信息不对称、信息迟延的情况，投资者也很难发现企业违法的情景。[31]公共利益理论通过规范性解释，强调法律与政策以促进社会整体的公共利益为规制目标。规制不断扩张，形式也不断更新变化，非国家的规制(non-state regulation)大量存在，使得我们不得不重新考量私人主体在社会中的作用及其结构。

又如，《广州市控制吸烟条例》规定限制吸烟场所的经营者或者管理者对在禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝导，对不听劝导的，向相关行政管理部门报告。大多数的非法行为需要依赖现存合法的企业而实施，此时通过这些企业采取措施可能更为及时有效，职员有时也较为了解非法行为的样态。

侵权法上也有类似的承担第三方义务的替代责任，但其是民事责任，与行政法上的第三方义务不同。同时由于缺乏有效的方式，那些人又可能重返国境，加之贫困，因此罚款也显得没有什么实际意义。

[79]美国在非法移民领域自1986年建立第三方义务制度，实施效果颇为不错。国务院1987年6月29发布的《医疗事故处理办法》和2002年9月1日起施行的行政法规《医疗事故处理条例》确立了医疗机构在医疗事故中的替代责任法律制度。另外，还包括其他涉及第三方的成本，这些成本可能导致市场变形。但问题在于有些违法者无力对损害支付赔偿、甚至一无所有，此时的行政规制可能就会失去应有的作用与意义。设立第三方义务是行政机关认识到自身不足，向私人寻求合作的重要体现，目标在于使规制得以全面实施。那么，事后规制如何与第三方义务制度衔接(重叠或者并联)从而降低执法成本就成为更加值得讨论的问题。

与其他的理论一样，本文的建议仅仅与现实大致相当，同时使用第三方义务的效果仍然有待观察，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地通过责任机制来赋予私人主体承担第三方义务。因此，在这个意义上，建立第三方义务制度是有价值的。

在某些领域如环境污染领域，侵权责任与事后规制同时使用。第三，如果因果关系不是很明确之时，那么行政规制比侵权法有效。

也有主张实行严格责任，[81]严格责任将遵从压力集中于第三方义务主体，法院与行政机关可以不用费时费力地区分其主观情况，操作起来较为简便。Steven Shavell, Liability for Harm Versus Regulation of Safety,13 J. Legal Stud.357(1984)(指出在特定的环境下，规制优于直接责任)。

而同时，从行政法角度则需要进一步研究私人主体履行第三方义务是否适用正当程序、公开、合理、比例等原则要求及其如何展开。[28]参见《云南省流动人口计划生育管理规定》第20条。以下结合三个例子来说明第三方义务的适用范围。(一)事前规制与第三方义务 行政规制从作用与形态来分，可以分为两类：一是事前规制(ex ante regulation)，意在预防。

发现与阻止不法行为是第三方义务的核心内容。这种归责原则的探讨有利于健全与完善第三方义务的履行机制。

与以前的执法相比，基于第三方义务，政府仅对数量相对较少的雇主进行监管，而雇主负有报告的义务，对于监督非法移民产生了更为有效的作用。Frank Partnoy, Barbarians at the Gatekeepers? A Proposal for a Modified Strict Liability Regime,79 Wash. U. L. Q.491，540-46(2001). [82]参见《互联网著作权行政保护办法》第5条、第11条、第15条。

事前规制也涉及第三方成本而且可能导致市场变形。Ke Steven Wan, Gatekeeper Liability Versus Regulation of Wrongdoers,34 Ohio N. U. L. Rev.483(2008)(指出将责任扩展到相关的私人主体可以降低法律实施的社会成本). [2]参见《广州市控制吸烟条例》第9条、第25条。

通过研究以及实践可以发现，第三方义务也并不是在所有的情形之下均可以处于良好状态。其次，相对于非法移民，雇主们拥有资产，容易施加制裁。另一方面成功的第三方义务也要求对确定的违法者予以规制。这给行政机关行政执法带来了极大的挑战，[68]美国联邦政府每年要投入大量的人力、物力，诸多的法律规定对非法移民将予以民事或刑事上的处罚，[69]但是，实施的效果却并不理想。

Matthew C. Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，91 Va. L. Rev.93，110-11(2005)。[77]See Michael C. Jensen William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,3 J. Fin. Econ,305(1976). [78]See Cecelia M. Espenoza, The Illusory Provisions of Sanctions: The Immigration Reform and Control Act of 1986, 8 Geo. Immigr. L. J.343，347-48(1994)。

[84]还有学者认为一些私人主体或许会基于名誉考量而实施第三方义务，特别是其认为与违法者合谋或者对违法者视而不见的收益相比较不高时。也许可以以刑事责任作为替代，不过，过重的刑罚可能又会对经济社会造成负面影响。

Barton H. Thompson，Jr.，The Continuing Innovation of Citizen Enforcement,2000 U.111. L. Rev.185，191-92. [87]梁志文：《论第三方责任的合法性基础——以版权法之公共政策为视角的分析》，载《电子知识产权》2007年第4期。经营者或者管理者不履行职责的，由相关行政管理部门对其予以警告，责令限期改正。